最近几年，专利侵权案件多到爆棚，隔三差五就会出现影响重大的案件，动不动就来个一亿的小目标，动不动就涉及能上天的大咖，动不动就“现有技术抗辩”……

诶，等会儿，作为“专业”的吃瓜群众，“现有技术”怎么辩？咱得把这事儿好好捋捋！

简言之，这个事儿是被告提出来的，被告说了：我用的是现有技术，所以我不~侵~权！

所谓盐打哪咸，醋打哪酸？我们先瞅瞅这个事儿的前世今生。

现有技术抗辩最早起源于德国。1938年，原德国帝国最高法院针对Keller Fenster专利侵权诉讼案件作出的裁判——将专利权的保护范围限定在说明书记载的实施例，将现有技术排除在专利权保护范围的解释之外。

美国把现有技术抗辩作为对等同侵权的限制。啥意思呢？就是说专利权人不能利用等同原则将本来就没获得的权利囊括到专利的保护范围以内。

我国在1984年、1992年和2000年的专利法中均没有规定现有技术抗辩制度。由于缺乏法律依据，一直以来都存在争议。直到2001年6月19日最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条中才明确规定了实用新型和外观的现有技术抗辩。同时，在北京市高院发布的《专利侵权判定指南》的第100至103条也明确规定了被诉侵权人享有现有技术抗辩权。在随后的专利法修改和颁布的司法解释中，均对现有技术抗辩权的内容进行了规定。各地方法院也相继发布了相应的规定。

“现有技术”怎么认定？

一要时间早于涉案专利的申请日；二要技术方案在国内外为公众所知。

对于时间要注意啥？申请在前，公开在后的抵触申请行不行？可以参见最高人民法院在（2013）民提字第225号陈顺弟与浙江乐雪儿家居用品有限公司、何建华及第三人温士丹侵害发明专利权纠纷一案，答案是NO。

由此可见，现有技术抗辩只能够对公开日期早于涉案专利申请日的现有技术提出主张，而用于评判新颖性的抵触申请并不能作为现有技术来主张现有技术抗辩。

对于“为公众所知”要注意啥？“公众”是指“不特定公众”！最高人民法院在（2016）民再179号再审申请人蒂森克虏伯机场系统有限公司与被申请人中国国际海运集装箱股份有限工商所、深圳中集天达空港设备有限公司的侵害发明专利权纠纷一案，判决书中认为：“产品操作和维护说明书随产品销售而交付使用者，如果其使用者以及接触者均没有保密义务，也即该产品操作和维护说明书是可公开的，且其能够为不特定公众通过复印的方式获取，因此，该产品操作和维护说明书系独立存在的传播载体，其交付给使用者的时间即为该产品操作和维护说明书的公开时间，其属于专利法意义上的出版物公开。”

由此可见，只有当“不特定公众”能够获取，才能被认为是“为公众所知”，才能主张现有技术抗辩。

现有技术抗辩如何成立？

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条规定“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”看出来没，一要使用一项现有技术方案中的相应技术特征进行比对；二要相应的技术特征相同或者无实质性差异。

对于特征比对要注意啥？江苏省高级人民法院在（2007）苏民三终字第0139号南京普天通信股份有限公司与苏州工业园区新海宜电信发展股份有限公司侵犯专利权纠纷上诉一案，判决书中认为：“现有技术抗辩是指被控侵权人以自己使用的技术是现有技术，或者更为接近现有技术为由，反驳专利侵权指控的一种抗辩事由。如被控侵权人提供充分证据证明其使用的技术属于一份现有技术与所属领域公知常识简单组合的情形下，则应当认定被控侵权人的现有技术抗辩成立，被控侵权物不构成侵犯专利权。”

由此可见，现有技术抗辩中的“单独比对”原则中的“一项”现有技术方案，可以包括一项现有技术与本领域公知常识简单组合后所构成的技术方案。

对于相同或者无实质性差异要注意啥？最高人民法院在（2012）民申字第18号盐城泽田机械有限公司与盐城市格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷再审一案，裁定书中认为：“在专利侵权诉讼中设立现有技术抗辩制度的根本原因，在于专利权的保护范围不应覆盖现有技术，以及相对于现有技术而言显而易见，构成等同的技术。审查方式是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了相同或者等同的技术特征。现有技术抗辩的成立，并不要求被诉侵权技术方案与现有技术完全相同，毫无区别，对于被诉侵权产品中与专利权保护范围无关的技术特征，在判断现有技术抗辩能否成立时应不予考虑。被诉侵权技术方案与专利技术方案是否相同或者等同，与现有技术抗辩能否成立亦无必然关联。因此，即使在被诉侵权技术方案与专利技术方案完全相同，但与现有技术有所差异的情况下，亦有可能认定现有技术抗辩成立。”

由此可见，当通过现有技术得到被诉侵权技术方案对于本领域技术人员是不需要付出创造性劳动的时候，也即，被诉侵权技术方案构成现有技术的等同时，现有技术抗辩成立。

相信通过笔者的讲解，您已经对侵权抗辩之“现有技术”有了颇为通透的了解，欢迎留言与我们进一步交流！