今天同立钧成2018首届互联网知识产权大会系列报道，将推出深圳市标准技术研究院标准与知识产权研究所李猛副所长带来的《涉美知识产权纠纷证据规则及取证》，感谢您的阅读与转发！

会议实录

李猛副所长首先从美国337调查的案例数据入手，引出了当中国企业在美国遭遇调查和诉讼时，花费成本最高，耗时最长且比较陌生的环节——证据开示。

对于互联网企业来讲，怎样对以电子形式存储的证据进行开示是值得思考的问题。李猛副所长介绍到，在涉美知识产权纠纷方面，证据开示的要求非常复杂，要对相关的材料进行保存，且不能进行任何更改、删除、销毁的工作。

那么我们怎么做才能够避免陷入到恶意侵权的境地？李猛副所长指出，在进行国内相关的证据开示过程中，要注意获取证据的方法不能改变原始证据，取证人员必须经过专门培训，并完整保存记录，实行环节负责制。

此外，当遇到涉及国家秘密的数据时，中国企业可基于《海牙取证公约》、《网络安全法》及《中华人民共和国保守国家秘密法》，对电子证据开示提出异议。

以下为深圳市标准技术研究院标准与知识产权

研究所李猛副所长演讲全文：

尊敬的各位领导、嘉宾，很荣幸有机会能够在今天这样一个大会上跟各位分享和报告我们在涉美知识产权纠纷证据与服务理论上的探索跟实践。

今天我交流的主题背景，一方面是中美贸易战大环境下，越来越多中国企业可能会在美国遭遇诉讼或者调查；另外，在中国企业遇到这种情形的样本里面，我们的互联网企业，特别是发展势头在全球的产业格局下具有优势的企业，在美国遭遇的知识产权民事诉讼和调查的数量也在逐渐的增加。

给大家看一组数据，因为民事诉讼统计数据比较分散，所以我拿了337调查的案例数据给大家看看变化的趋势。从2001年到2017年，我们中国企业在美国被进行调查的数量是增加的，可以看到中国企业在全球被调查企业占的百分比也达到最高点。

这个是我们中国在美国337调查的应诉情况以及结果，从被诉企业数量、应诉企业数量和胜诉企业数量上来看，有很多企业放弃了应诉，这里面有非常多的原因。但是其中我认为有一个特别重要的原因就是诉讼的周期长以及诉讼的费用的确是非常的昂贵。

那么通常企业遇到这种情况的时候，首先会考虑经济效果，尤其是对于互联网企业来讲。2016年，宝钢集团在美国钢铁公司发起的337调查中，由于宝钢在美国市场的销售额是不多的，如果应对337调查，去开展这方面的应诉，从经济成本的角度来讲是不划算的，为什么它还要坚持呢？这是因为宝钢集团在其他国家也有业务，如果放弃了应诉可能会造成影响。所以我想经济因素是互联网公司在美国遭遇类似诉讼和调查时要考虑的一个因素。

接下来我想跟各位分享一下，在遭遇美国337调查，或者知识产权民事诉讼这个环节，最核心的一个部分。对于中国企业来讲，花费成本最高，耗时最长，也是比较陌生的环节就是证据开示。无论是美国民事诉讼法还是337调查，证据开示都是庭前的一个非常重要的环节，它跟我们在国内民事诉讼领域进行的庭前证据交换其实有着非常大的差距。

美国的这一套证据开示制度，其核心理念是通过对抗的方式获取原先所不知道，或者是被隐藏起来的信息。换句话说，就是尽量通过这样的程序的设置，让一方当事人能够获取到掌握在对方手里面的跟案件事实相关的资料跟信息。这种证据开示的制度，带来了现阶段新发现的趋势。对于互联网企业来讲，可能面临更多的状况，大部分的证据都是以电子形式存储的资料。接下来的问题就是，怎么样对以电子形式存储的证据进行开示。

在知识产权纠纷领域，电子开示这个环节应该被谨慎的对待。这个理念是几个月前我去华为公司参观交流的时候，华为公司相关的法政服务团队给我们反馈的理念。他说如果一个企业要想在美国市场认认真真的做大公司，要想持久的在美国或者是欧洲的其他市场开展业务。对于这样的诉讼，尤其是面临到诉讼最核心的环节时，打官司就是打证据，就需要以非常审慎的态度对待。基于诚实信用原则，如果没有履行相关的义务，或者说对方提出了开示的要求，另外一方没有能够按照对方的要求去履行义务，很可能会被法院做出不利用拒绝披露方的推论。换句话说，可能就要面临败诉的风险。

另外，电子开示这个环节最麻烦的事情就是成本非常的昂贵。这里面有两组数据，一组是美国兰德公司的数据，在美国一个案件里，电子证据开示的成本达到了180万美金。这里面有几个比例：律师占了70%，第三方服务商占26%，企业内部占4%。大家可以看到，此时出现了第三方服务商的角色。这是因为电子开示涉及到比较专业的领域，通常在美国的诉讼环节里，律师团队负责出庭、诉讼和抗辩策略的安排，涉及到对诉讼过程中，或者调查过程中要提供相关证据的环节，通常会交给专门的法政服务团队来做，也就是第三方服务商。

美国的情况是，一部分的律所自己内部会建立法政服务团队来去专门配合律师开展这项工作；更多的情况，是有专业的第三方服务商去做。通常来讲，我们国内也能见到第三方的服务商，这些服务商主要就是四大会计律师事务所，通常他们在国内开展业务，第一个案件的来源都是国外。比如说美国，他们接收到服务的请求，要去做电子开示的对象往往又是中国的企业，他们委托给中国的机构去做。

第二个是华为公司给我们提供的大概数据，通常一个知识产权案件在美国整体的诉讼费用是四百万美金，其中有三百万美金用于支付律师费，一百万美金支付电子开示的相关费用。在美国，开庭的这个环节要聘请美国当地的律师，华为公司会尽可能地降低这块的成本。他们是国内第一家，也是我见到的唯一一个企业，专门为此组建了团队，按照国外相关的要求，自己进行电子证据的准备处理。

最后一个方面是说，在涉美知识产权纠纷这块，证据开示的要求非常复杂。复杂的原因在于当接受了诉讼或者调查的这个环节时就已经开始了证据开示的进程。按照美国法律的要求，一旦当被告知悉到可能被诉时，就要进行被诉讼案件相关证据或者材料的保全工作。比如，原告律师发了律师函给你，这就是做保全工作的时机。首先要通知所有与这些案件相关证据材料关联的当事人，比如说内部的员工、外部的供应商，甚至某些离职的员工，要通知他们对相关的材料进行保存，而且不能进行任何更改、删除、销毁的工作。对内部来讲，我们有很多互联网企业的数据都是定期进行删除或者自动备份的。在这种情况下，要仔细检查这些材料中哪些是跟案件相关的，这是其中一个复杂的原因。

讲到这个部分，其实今天我觉得有个很好的案例可以帮助大家理解证据开示制度。今天中午我跟百度公司的张顾问聊天的时候，他问了我一个问题，我觉得很好。他说，我们百度也在研发一些比如说无人驾驶的技术。当我们的无人驾驶汽车在美国市场应用的时候，美国很多公司也做这方面的事情，可能会引发诉讼。我们怎么做才能够避免陷入到恶意侵权的境地？

首先，中国企业被美国企业进行诉讼的时候，大部分美国企业会提出恶意侵权的指控。因为一旦被法官支持了恶意侵权，意味着中国企业要去承担三倍赔偿额的责任；同时呢，还要替原告方要去缴纳律师费。恶意侵权有个认定标准，比如说在这个行业内，你有没有对对方的专利技术进行研究分析？那么对方的律师可能就会在证据开示的环节提出要求，让你去提供跟你使用的无人驾驶技术相关的所有的证据和内部沟通的信息、数据以及其他的信息。

这么大的范围之内，我们要看能不能进行数据筛选和有限制的提炼。基于诚实信用原则，美国的民事诉讼法要求证据的披露要全面且不能遗漏、变更和删除。此外，你在提交这么多证据的同时也会担心信息的泄露，或者提供了一些对己方不利的内容。比如说，我们在对美国的数据进行研究时，内部会进行讨论，我们会在讨论的邮件里面说：我认为这个东西是侵权了的。面对第三方的机构，如律师等，请他判断侵权风险，跟第三方律师的这种邮件也会作为开示证据的要求去提供。那么如果在这个里面，你出现了自己员工对于侵权的这种肯定的判断信息，被对方拿到以后，他就会请求法院说中国法院做了恶意证明的事情，这样对我们是非常不利的。

电子证据的开示还有一个比较复杂的情况就是，对于整个开示的过程范围和相关的条件要求比较多。比如说之前我们的中国企业可能要跟对方的律师或者对方当事人协商，是不是要提供原数据？我们的U盘等是不是要进行进项？有哪些关键词进行提取？甚至包括说我们的电子数据有些是加密的，保密方式是怎么样的，我们有什么文件格式提交给对方。

正是因为这样的情况，所以说在进行国内相关的证据开示过程中，对国内的电子证据进行收集跟准备的时候要遵循几个原则。首先，获取证据的方法不能改变原始证据；第二，取证人员必须经过专门培训；第三，记录要完整保存；第四，每一名保管电子证据的人员应对其针对电子证据的每一个环节负责，不能在诉讼过程中被对方当事人或者律师发现因为行为不当引发的瑕疵从而导致败诉的风险。

基于这样的状况，美国的杜克大学对电子证据开示做了参考模型。在这个模型里，其实是把整个流程的重点环节做了一个展示。首先就是识别，我们需先去明确到底哪些东西是可以用作开示的，与相关的对方提出来的开示要求关联度是怎么样的。识别到这些数据之后进行保全与保存，接下来就是进行收集，然后对收集到的数据进行处理。比如说，在一封内部邮件里面，尽管涉及到销售的信息，但是中间还包括了信息商业秘密的内容。作为证据开示的环节，中国企业并不希望涉及到商业秘密的信息也被披露，所以在这个过程中要进行涂黑或者隐藏的处理，接下来律师会对相关的处理过的数据进行审查和分析，并且进行标注，最后就是生成一些固定的格式然后提交给法庭。

这里面其实也有一些相关技术上的手段，比如说提交给对方的数据能否满足OCR的识别。在整个过程中，对电子数据的范围要怎么样进一步明晰？如果说某个员工用个人邮箱发了工作相关的内容，其个人邮箱是否也要作为开示的范围进行服务？还有云服务商，你存储到云端的数据，或者在硬盘的数据已经被删除了，但是这些被删除的部分还没有重新写入数据覆盖。理论上，这样的数据可以通过软件的方式去恢复，常见于商业秘密纠纷的情况。

接下来跟各位探讨一下，在涉及到美国知识产权诉讼的时候，我们有些数据其实是很难通过这样的方式去提交的。主要涉及到国家秘密，还有新的安全法里面对个人信息和重要数据的出境做了限制和规定。当我们的数据不太方便，或者不想提交给对方当事人的时候，通常有提出异议的角度。

海牙取证公约主要是官方对官方的模式。在实践里，我们看到美国一些洲法院和联邦法院使用海牙取证公约的一些案例。广为人知的是2015年美国的纽约南区联邦法院针对原告古驰公司要求中国银行进行取证的案例，当时美国法院并没有支持中国银行的异议，反而判中国银行藐视法庭。

此外，我国的保守国家秘密法中，对于国家秘密的情报做了很多规定，有兜底条款，如果在回复的邮件里面包括了党组织或者党小组去开展工作的情况，对这些数据的处理也是一个中国企业在应诉国家电子开示环节中需要注意的问题。

最主要的是网络安全法，对数据出境又提出了新的规定，尽管企业可以此作为理由去向美国的对方当事人提出异议，但更多的是对中国企业撤诉时拿到国外去有新的规定。

有关数据出境规则又出台了很多办法，《个人信息和重要数据出境安全评估办法》和《信息安全技术数据出境安全评估指南》是征求意见稿。结合前面介绍的几种情况，对于要出境的信息可以分成三个层次：公开信息、个人信息和重要数据。国家秘密。对于第一层次和第三层次来说，相对有比较明显的边界；对个人信息和重要数据属于限制出境，它具体的要求是怎么样呢？对个人信息来讲，就是单独和其他的相关信息能够组合起来用于识别个人信息的活动；重要数据指那些与国家安全、经济发展及公共利益密切相关的数据。从网络安全法第37条的规定只是涉及到关键信息设备设施的运营者，比如说网络运营商，一直到后续出台的评估指南的征求意见搞，已经把关键信息基础设施的运营者的范围扩大到网络运营者，他们都属于法条规定的范围。

此外还列举了几种情况，要求企业在这些数据进行出境前，一定要进行自评估，甚至是经过国家安全部门、公安部门和网信管理部门主管部门的评估。特别是当你提供的个人信息超过了50万条数据，电子数据的数据量达到了一千个GB以上时。尤其是“一千个GB”这样的指标，对很多互联网企业来说是非常容易触级到陷阱。这是因为互联网企业规模比较庞大，数据量更大，通常来讲呢，更多的数据，尤其涉及到开示相关的数据，都是TB这样级别的。这里面就存在着一个问题：怎样既在进行收集整理的时候尽可能地减少用于开示的数据范围，又保证完整而不遗漏。

这个领域专业的服务商会提供一些解决方案，有些其实已经应用到人工智能相关的技术。还有几种情况，涉及到军工、地理信息、人口健康等敏感数据，在评估指南中也被列为需要在出境前由主管部门进行评估的重要数据。那么，在这样一个背景下，对我们企业来讲面临着一个选择，既要满足美国的民事诉讼程序里要求完整披露的义务，同时在国内网络安全法以及评估指南的规则框架下，也要保证数据出境合规、合理。

今天我跟大家汇报交流的这一主题其实也是基于我们深圳市标准基础研究院目前正在跟上海利信会计师事务所开展的第三方服务。我们也是国内唯一一家去做这块电子开示相关技术服务的机构。上海利信会计律师事务所是全球的会计律师事务所BDO在中国的分支机构，所以他们跟美国BDO之间有非常多电子开示技术服务的交流和交互。我们院承担了深圳市知识产权保护综合服务平台的建设，其中有一个数据检验技术中心主要业务就是电子取证，包括对国外电子开示服务设备和相关人员的培训等相关业务也在进行筹备工作。基于这样一个背景，我今天把理论的探索和实践经验跟在座的嘉宾还有领导做了一个分享，也希望这些能够帮助我们互联网企业去应对美国的纠纷和诉讼，甚至提前在管理制度上、在预防措施上的准备进行借鉴和参考，谢谢大家！

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